买卖合同风险负担规则研究—兼评《商品房买卖合同解释》第11条

买卖合同标的物的风险，是指在买卖合同订立以后，标的物发生意外毁损灭失，由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。［1］通常，如果在合同中存在约定风险负担问题的明示或者隐含条款，这种条款理应成为风险负担的依据。因为，作为自利的理性人，当事人比法律更清楚自己的效用函数，更有能力将资源配置到最有价值的用途上，因此，法律应该尊重当事人的这种意思自治。但是，在现实中，由于搜寻信息需要成本、环境的不确定性、人的有限理性等多种原因，当事人不能或者不愿意事前分配风险。例如，当事前分配风险的成本大于事后分配风险的成本时，当事人就不会在合同中分配相关的风险。［2］此时，法律必须提供有效率的分配风险规则。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》) 第11 条，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。而且，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。笔者以为，该条文将房屋的交付使用作为风险转移的标志，明显缺乏效率，甚为不妥。